Em decisão favorável ao contribuinte o
plenário do STF decide pela inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
A Cofins é calculada com base no
faturamento bruto mensal (art. 2ª da Lei Complementar 70/1991), e o fisco
considera como faturamento bruto o valor total da operação compreendido na nota
fiscal de venda da mercadoria ou serviço.
No entanto, nos valores inclusos na
nota fiscal estão inseridos alguns tributos, dentre eles o ICMS.
E com base no argumento de que o ICMS
não constitui faturamento da empresa, mas sim um custo que deve ser repassado à
Fazenda Estadual, alguns contribuintes ingressaram com ações judiciais com a
finalidade de suspender essa inclusão e reaver todo o valor já pago
indevidamente.
O Recurso Extraordinário 240.785, julgado
no dia 08 de outubro de 2014, é um desses casos, e os Ministros, por maioria de
voto, deram provimento ao recurso do contribuinte, que trata-se de uma empresa
do setor de autopeças do Estado de Minas Gerais, garantindo a redução do valor
cobrado a título de Cofins.
Nesse caso, a decisão tem efeito
apenas inter partes, ou seja, vale
apenas para essa empresa que ingressou com a ação, pois, o Supremo Tribunal
Federal não havia reconhecido a repercussão geral do assunto discutido no recurso,
no momento em que foi recebido pela Corte, até porque o recurso foi interposto
em 1998, e o instituto da repercussão geral só foi instituído em nosso
ordenamento jurídico em 2004, através da Emenda Constitucional 45.
Portanto, a empresa que quiser ter
este direito reconhecido deve ingressar com ação própria e pleitear o
ressarcimento dos valores pagos indevidamente e o direito de excluir o ICMS da
base de cálculo da Cofins, dos recolhimentos futuros.
No entanto, fica o alerta de que este
mesmo resultado pode ou não ser confirmado para as próximas decisões,
justamente pelo fato de não ter havido o reconhecimento da repercussão geral, assim,
o resultado valeu apenas para a empresa que é autora da ação, e,
principalmente, pelo fato de que 4 dos 9 Ministros que participaram deste
julgamento já aposentaram e foram substituídos, assim, a nova composição da
Corte pode manter ou não a decisão para os próximos casos.
Os Ministros Ayres Britto, Cezar
Peluso e Sepúlveda Pertence que foram favoráveis ao contribuinte, ou seja, votaram
pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, foram substituídos,
respectivamente, pelos Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Dias
Toffoli. E o ministro Eros Grau, que foi contrário ao contribuinte, foi
substituído pelo Ministro Luiz Fux.
Existem duas ações, com repercussão
geral reconhecida, tratando desse tema, a Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) 18 e o RE 574706, que quando forem julgadas passarão
a surtir efeito para todos os contribuintes.
O advogado-geral da União, Luís
Inácio Adams, tentou evitar o julgamento do recurso que reconheceu o direito do
contribuinte, solicitando ao STF que a apreciação do recurso ocorresse em
conjunto com a ADC 18 e o RE 574706, por versarem sobre o mesmo tema e estas
outras estarem revestidas pelo instituto da repercussão geral.
Porém, o Supremo negou o pedido, entendendo
tratar-se de mais um meio de adiar o julgamento do recurso que chegou ao STF em
novembro de 1998, e foi colocado em pauta pela primeira vez em setembro de
1999, e nesse tempo todo sofreu diversos incidentes que impediram o
encerramento do caso.
Nas palavras do Ministro Marco
Aurélio, “O quadro gera enorme perplexidade e desgasta a instituição que é o
Supremo. A apreciação do processo teve início em 8 de setembro de 1999, ou
seja, na data de hoje, há catorze anos, onze meses e catorze dias”, questionou
ainda “até quando teremos incidentes que resultam no tumulto da marcha
processual?".
Hoje, com mais de dezesseis anos de
Supremo Tribunal Federal, o recurso foi enfim julgado procedente, com a vitória
do contribuinte, por sete votos favoráveis (Ministros Marco Aurélio, Cármen
Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e
Celso de Mello), e apenas dois contra, um do aposentado Ministro Eros Graus e
outro do Ministro Gilmar Mendes.
Estima-se que, caso seja mantida esta
decisão, o governo tenha que restituir aos contribuintes algo em torno de R$ 80
bilhões, acarretando, ainda, numa diminuição de R$ 12 bilhões ao ano aos cofres
públicos.
PAULO BASSIL HANNA NEJM
