STF EXCLUI O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS

Em decisão favorável ao contribuinte o plenário do STF decide pela inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 

A Cofins é calculada com base no faturamento bruto mensal (art. 2ª da Lei Complementar 70/1991), e o fisco considera como faturamento bruto o valor total da operação compreendido na nota fiscal de venda da mercadoria ou serviço.

No entanto, nos valores inclusos na nota fiscal estão inseridos alguns tributos, dentre eles o ICMS. 

E com base no argumento de que o ICMS não constitui faturamento da empresa, mas sim um custo que deve ser repassado à Fazenda Estadual, alguns contribuintes ingressaram com ações judiciais com a finalidade de suspender essa inclusão e reaver todo o valor já pago indevidamente. 

O Recurso Extraordinário 240.785, julgado no dia 08 de outubro de 2014, é um desses casos, e os Ministros, por maioria de voto, deram provimento ao recurso do contribuinte, que trata-se de uma empresa do setor de autopeças do Estado de Minas Gerais, garantindo a redução do valor cobrado a título de Cofins. 

Nesse caso, a decisão tem efeito apenas inter partes, ou seja, vale apenas para essa empresa que ingressou com a ação, pois, o Supremo Tribunal Federal não havia reconhecido a repercussão geral do assunto discutido no recurso, no momento em que foi recebido pela Corte, até porque o recurso foi interposto em 1998, e o instituto da repercussão geral só foi instituído em nosso ordenamento jurídico em 2004, através da Emenda Constitucional 45. 

Portanto, a empresa que quiser ter este direito reconhecido deve ingressar com ação própria e pleitear o ressarcimento dos valores pagos indevidamente e o direito de excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins, dos recolhimentos futuros. 

No entanto, fica o alerta de que este mesmo resultado pode ou não ser confirmado para as próximas decisões, justamente pelo fato de não ter havido o reconhecimento da repercussão geral, assim, o resultado valeu apenas para a empresa que é autora da ação, e, principalmente, pelo fato de que 4 dos 9 Ministros que participaram deste julgamento já aposentaram e foram substituídos, assim, a nova composição da Corte pode manter ou não a decisão para os próximos casos.

Os Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence que foram favoráveis ao contribuinte, ou seja, votaram pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, foram substituídos, respectivamente, pelos Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Dias Toffoli. E o ministro Eros Grau, que foi contrário ao contribuinte, foi substituído pelo Ministro Luiz Fux.

Existem duas ações, com repercussão geral reconhecida, tratando desse tema, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e o RE 574706, que quando forem julgadas passarão a surtir efeito para todos os contribuintes.

O advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, tentou evitar o julgamento do recurso que reconheceu o direito do contribuinte, solicitando ao STF que a apreciação do recurso ocorresse em conjunto com a ADC 18 e o RE 574706, por versarem sobre o mesmo tema e estas outras estarem revestidas pelo instituto da repercussão geral. 

Porém, o Supremo negou o pedido, entendendo tratar-se de mais um meio de adiar o julgamento do recurso que chegou ao STF em novembro de 1998, e foi colocado em pauta pela primeira vez em setembro de 1999, e nesse tempo todo sofreu diversos incidentes que impediram o encerramento do caso. 

Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, “O quadro gera enorme perplexidade e desgasta a instituição que é o Supremo. A apreciação do processo teve início em 8 de setembro de 1999, ou seja, na data de hoje, há catorze anos, onze meses e catorze dias”, questionou ainda “até quando teremos incidentes que resultam no tumulto da marcha processual?".

Hoje, com mais de dezesseis anos de Supremo Tribunal Federal, o recurso foi enfim julgado procedente, com a vitória do contribuinte, por sete votos favoráveis (Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Celso de Mello), e apenas dois contra, um do aposentado Ministro Eros Graus e outro do Ministro Gilmar Mendes.  

Estima-se que, caso seja mantida esta decisão, o governo tenha que restituir aos contribuintes algo em torno de R$ 80 bilhões, acarretando, ainda, numa diminuição de R$ 12 bilhões ao ano aos cofres públicos.

PAULO BASSIL HANNA NEJM

STF DECLARA INCONSTITUCIONAL INCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS, SOBRE PIS E COFINS EM IMPORTAÇÕES

Em decisão unânime, os Ministros do Supremo Tribunal Federal – STF julgaram inconstitucional a inclusão do ICMS e dos próprios PIS e COFINS na base de cálculo do PIS Importação e da COFINS Importação.

Muitos importadores já ingressaram com ação discutindo a constitucionalidade do artigo 7,º da lei 10.865/2004, com a finalidade de retirar esses valores da base de cálculo, tendo uma redução significativa no recolhimento dos tributos.

Quando a disputa chegou ao STF foi reconhecida a repercussão geral do tema, suspendendo o andamento de todos os processos que tramitam sobre o mesmo objeto até que a Corte julgasse a matéria.

O artigo 149 da Constituição Federal diz que nas importações de produtos e serviços, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico terão como base de cálculo o valor aduaneiro.

O conceito de valor aduaneiro está expressamente previsto no Decreto nº 6.759/2009, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, que diz que integram o valor aduaneiro os custos de transporte da mercadoria, dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio, e dos custos de seguro da mercadoria.

No entanto, a Lei 10.865/2004 altera completamente o conceito de valor aduaneiro, prevendo que, nas importações de bens e serviços, a base de cálculo do PIS e da COFINS será o valor que servir de base de cálculo do imposto de importação (aquele previsto no Decreto nº 6.759/2009), acrescido do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, ou seja, o PIS e a COFINS. Gerando um aumento no montante pago pelos importadores de mercadoria e serviços.

Porém, o art. 110 do Código Tributário Nacional proíbe que a lei tributária altere a definição de conceitos de direito privado.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

E foi exatamente esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se deu pelo julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937.

Todos os integrantes da Corte acompanharam o voto da relatora, ministra Ellen Gracie, que decidiu a favor dos contribuintes, considerando inconstitucional a norma que inclui o valor do ICMS, do próprio PIS e da COFINS à base de cálculo dessas contribuições nas operações de importação de bens e serviços.

A Corte entendeu que a lei extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra 'a', da Constituição Federal, que prevê o valor aduaneiro como base de cálculo para as contribuições sociais.

A União, em sua defesa, alegou que não houve qualquer alteração no conceito de “valor aduaneiro”, pois, “continua a ser utilizado como base de cálculo do imposto de importação” e que quando agregou outras parcelas ao valor aduaneiro, do ICMS e do valor das próprias contribuições, teria sido adotada com objetivo de atender o princípio da isonomia, para tratar de forma igual os produtos importados e de fabricantes nacionais.

Mas a ministra Ellen Gracie, relatora, afastou esse argumento dizendo que o valor aduaneiro do produto importado já inclui frete, adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante, seguro, Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre câmbio e outros encargos, que não incidem sobre os produtos nacionais.

No mesmo sentido decidiu o ministro Teori Zavascki, afirmando que existem diversas maneiras de alcançar a isonomia pretendida pela União, destacando que "O que não pode é, a pretexto do princípio da isonomia, ampliar uma base de cálculo que a Constituição não prevê".

Assim, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a parte final do inciso I, do artigo 7º, da Lei nº 10.865/2004, que inclui o “valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, à base de cálculo do PIS Importação e da COFINS Importação.

PAULO BASSIL HANNA NEJM

REGULAMENTADO O PROGRAMA ESPECIAL DE PARCELAMENTO DE ICMS DO ESTADO DE SÃO PAULO

O Governo do Estado de São Paulo, por meio do Decreto nº 58.811/2012, instituiu e regulamentou o novo Programa Especial de Parcelamento – PEP, para os débitos de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), decorrente de fatos geradores ocorridos até 31 de julho de 2012, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, inclusive ajuizados.

De acordo com o Programa Especial de Parcelamento, optando pelo pagamento à vista, o contribuinte poderá ter uma redução de até 75% no valor das multas e de 60% nos juros incidentes. O PEP permite, ainda, realizar o pagamento do débito em até 120 parcelas, com redução de 50% do valor das multas e 40% dos juros.

Para os débitos exigidos por meio de Autos de Infração e Imposição de Multa, não inscritos em dívida ativa, poderá haver uma ampliação nas reduções dos descontos sobre o valor atualizado da multa punitiva, que variam de 70% a 45%, dependendo do caso, desde que preenchidas as condições constantes do §1º do artigo 1º do Decreto nº 58.811/2012.

O valor mínimo de cada parcela será de R$ 500,00 e serão considerados acréscimos financeiros a depender no número de parcelas eleita pelo contribuinte.

Atenção para não perder o prazo de adesão, pois, o Programa Especial de Parcelamento estará disponível para adesão do contribuinte no período de 1º de março de 2013 a 31 de maio de 2013.

É possível a inclusão de débitos do SIMPLES Nacional relacionados à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado (pagamento em parcela única), e ao diferencial de alíquota (em parcela única ou parcelado), nos termos do parágrafo único do artigo 2º do Decreto nº 58.811.

Importante salientar que a adesão ao PEP impede a propositura de qualquer medida administrativa ou judicial para discussão do débito, implicando em confissão irrevogável e irretratável do débito fiscal, bem como na renúncia a qualquer defesa ou recurso administrativo ou judicial, e desistência dos já interpostos, o que deverá ser comprovado no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data do recolhimento da primeira parcela ou da parcela única, mediante apresentação de cópia do protocolo perante a Procuradoria responsável pelo acompanhamento das respectivas ações.

Nos casos de débitos ajuizados, a adesão ao PEP não implica em isenção de custas processuais, encargos legais e honorários advocatícios, os quais, entretanto, ficam reduzidos a 5% (cinco por cento) do valor do débito fiscal. E eventuais garantias conferidas nos autos de processos de execução fiscal deverão permanecer constritas até o encerramento do parcelamento. Com relação aos depósitos judiciais, o seu montante poderá ser abatido do débito a ser recolhido, desde que não tenha havido na ação decisão favorável à Fazenda Pública do Estado de São Paulo com trânsito em julgado, sendo que eventual saldo do depósito judicial será restituído ao beneficiário, observadas as disposições previstas no Decreto.

Por fim, os contribuintes que desejarem utilizar seus créditos acumulados de ICMS para quitar seus débitos no âmbito do PEP deverão aguardar o estabelecimento de normas específicas a respeito, mediante resolução conjunta a ser editada pela Secretaria da Fazenda e pela Procuradoria Geral do Estado.

PAULO BASSIL HANNA NEJM