STF DECLARA INCONSTITUCIONAL INCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS, SOBRE PIS E COFINS EM IMPORTAÇÕES

Em decisão unânime, os Ministros do Supremo Tribunal Federal – STF julgaram inconstitucional a inclusão do ICMS e dos próprios PIS e COFINS na base de cálculo do PIS Importação e da COFINS Importação.

Muitos importadores já ingressaram com ação discutindo a constitucionalidade do artigo 7,º da lei 10.865/2004, com a finalidade de retirar esses valores da base de cálculo, tendo uma redução significativa no recolhimento dos tributos.

Quando a disputa chegou ao STF foi reconhecida a repercussão geral do tema, suspendendo o andamento de todos os processos que tramitam sobre o mesmo objeto até que a Corte julgasse a matéria.

O artigo 149 da Constituição Federal diz que nas importações de produtos e serviços, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico terão como base de cálculo o valor aduaneiro.

O conceito de valor aduaneiro está expressamente previsto no Decreto nº 6.759/2009, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, que diz que integram o valor aduaneiro os custos de transporte da mercadoria, dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio, e dos custos de seguro da mercadoria.

No entanto, a Lei 10.865/2004 altera completamente o conceito de valor aduaneiro, prevendo que, nas importações de bens e serviços, a base de cálculo do PIS e da COFINS será o valor que servir de base de cálculo do imposto de importação (aquele previsto no Decreto nº 6.759/2009), acrescido do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, ou seja, o PIS e a COFINS. Gerando um aumento no montante pago pelos importadores de mercadoria e serviços.

Porém, o art. 110 do Código Tributário Nacional proíbe que a lei tributária altere a definição de conceitos de direito privado.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

E foi exatamente esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se deu pelo julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937.

Todos os integrantes da Corte acompanharam o voto da relatora, ministra Ellen Gracie, que decidiu a favor dos contribuintes, considerando inconstitucional a norma que inclui o valor do ICMS, do próprio PIS e da COFINS à base de cálculo dessas contribuições nas operações de importação de bens e serviços.

A Corte entendeu que a lei extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra 'a', da Constituição Federal, que prevê o valor aduaneiro como base de cálculo para as contribuições sociais.

A União, em sua defesa, alegou que não houve qualquer alteração no conceito de “valor aduaneiro”, pois, “continua a ser utilizado como base de cálculo do imposto de importação” e que quando agregou outras parcelas ao valor aduaneiro, do ICMS e do valor das próprias contribuições, teria sido adotada com objetivo de atender o princípio da isonomia, para tratar de forma igual os produtos importados e de fabricantes nacionais.

Mas a ministra Ellen Gracie, relatora, afastou esse argumento dizendo que o valor aduaneiro do produto importado já inclui frete, adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante, seguro, Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre câmbio e outros encargos, que não incidem sobre os produtos nacionais.

No mesmo sentido decidiu o ministro Teori Zavascki, afirmando que existem diversas maneiras de alcançar a isonomia pretendida pela União, destacando que "O que não pode é, a pretexto do princípio da isonomia, ampliar uma base de cálculo que a Constituição não prevê".

Assim, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a parte final do inciso I, do artigo 7º, da Lei nº 10.865/2004, que inclui o “valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, à base de cálculo do PIS Importação e da COFINS Importação.

PAULO BASSIL HANNA NEJM