STF EXCLUI O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS

Em decisão favorável ao contribuinte o plenário do STF decide pela inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 

A Cofins é calculada com base no faturamento bruto mensal (art. 2ª da Lei Complementar 70/1991), e o fisco considera como faturamento bruto o valor total da operação compreendido na nota fiscal de venda da mercadoria ou serviço.

No entanto, nos valores inclusos na nota fiscal estão inseridos alguns tributos, dentre eles o ICMS. 

E com base no argumento de que o ICMS não constitui faturamento da empresa, mas sim um custo que deve ser repassado à Fazenda Estadual, alguns contribuintes ingressaram com ações judiciais com a finalidade de suspender essa inclusão e reaver todo o valor já pago indevidamente. 

O Recurso Extraordinário 240.785, julgado no dia 08 de outubro de 2014, é um desses casos, e os Ministros, por maioria de voto, deram provimento ao recurso do contribuinte, que trata-se de uma empresa do setor de autopeças do Estado de Minas Gerais, garantindo a redução do valor cobrado a título de Cofins. 

Nesse caso, a decisão tem efeito apenas inter partes, ou seja, vale apenas para essa empresa que ingressou com a ação, pois, o Supremo Tribunal Federal não havia reconhecido a repercussão geral do assunto discutido no recurso, no momento em que foi recebido pela Corte, até porque o recurso foi interposto em 1998, e o instituto da repercussão geral só foi instituído em nosso ordenamento jurídico em 2004, através da Emenda Constitucional 45. 

Portanto, a empresa que quiser ter este direito reconhecido deve ingressar com ação própria e pleitear o ressarcimento dos valores pagos indevidamente e o direito de excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins, dos recolhimentos futuros. 

No entanto, fica o alerta de que este mesmo resultado pode ou não ser confirmado para as próximas decisões, justamente pelo fato de não ter havido o reconhecimento da repercussão geral, assim, o resultado valeu apenas para a empresa que é autora da ação, e, principalmente, pelo fato de que 4 dos 9 Ministros que participaram deste julgamento já aposentaram e foram substituídos, assim, a nova composição da Corte pode manter ou não a decisão para os próximos casos.

Os Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence que foram favoráveis ao contribuinte, ou seja, votaram pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, foram substituídos, respectivamente, pelos Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Dias Toffoli. E o ministro Eros Grau, que foi contrário ao contribuinte, foi substituído pelo Ministro Luiz Fux.

Existem duas ações, com repercussão geral reconhecida, tratando desse tema, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e o RE 574706, que quando forem julgadas passarão a surtir efeito para todos os contribuintes.

O advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, tentou evitar o julgamento do recurso que reconheceu o direito do contribuinte, solicitando ao STF que a apreciação do recurso ocorresse em conjunto com a ADC 18 e o RE 574706, por versarem sobre o mesmo tema e estas outras estarem revestidas pelo instituto da repercussão geral. 

Porém, o Supremo negou o pedido, entendendo tratar-se de mais um meio de adiar o julgamento do recurso que chegou ao STF em novembro de 1998, e foi colocado em pauta pela primeira vez em setembro de 1999, e nesse tempo todo sofreu diversos incidentes que impediram o encerramento do caso. 

Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, “O quadro gera enorme perplexidade e desgasta a instituição que é o Supremo. A apreciação do processo teve início em 8 de setembro de 1999, ou seja, na data de hoje, há catorze anos, onze meses e catorze dias”, questionou ainda “até quando teremos incidentes que resultam no tumulto da marcha processual?".

Hoje, com mais de dezesseis anos de Supremo Tribunal Federal, o recurso foi enfim julgado procedente, com a vitória do contribuinte, por sete votos favoráveis (Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Celso de Mello), e apenas dois contra, um do aposentado Ministro Eros Graus e outro do Ministro Gilmar Mendes.  

Estima-se que, caso seja mantida esta decisão, o governo tenha que restituir aos contribuintes algo em torno de R$ 80 bilhões, acarretando, ainda, numa diminuição de R$ 12 bilhões ao ano aos cofres públicos.

PAULO BASSIL HANNA NEJM

STF DECLARA INCONSTITUCIONAL INCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS, SOBRE PIS E COFINS EM IMPORTAÇÕES

Em decisão unânime, os Ministros do Supremo Tribunal Federal – STF julgaram inconstitucional a inclusão do ICMS e dos próprios PIS e COFINS na base de cálculo do PIS Importação e da COFINS Importação.

Muitos importadores já ingressaram com ação discutindo a constitucionalidade do artigo 7,º da lei 10.865/2004, com a finalidade de retirar esses valores da base de cálculo, tendo uma redução significativa no recolhimento dos tributos.

Quando a disputa chegou ao STF foi reconhecida a repercussão geral do tema, suspendendo o andamento de todos os processos que tramitam sobre o mesmo objeto até que a Corte julgasse a matéria.

O artigo 149 da Constituição Federal diz que nas importações de produtos e serviços, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico terão como base de cálculo o valor aduaneiro.

O conceito de valor aduaneiro está expressamente previsto no Decreto nº 6.759/2009, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, que diz que integram o valor aduaneiro os custos de transporte da mercadoria, dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio, e dos custos de seguro da mercadoria.

No entanto, a Lei 10.865/2004 altera completamente o conceito de valor aduaneiro, prevendo que, nas importações de bens e serviços, a base de cálculo do PIS e da COFINS será o valor que servir de base de cálculo do imposto de importação (aquele previsto no Decreto nº 6.759/2009), acrescido do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, ou seja, o PIS e a COFINS. Gerando um aumento no montante pago pelos importadores de mercadoria e serviços.

Porém, o art. 110 do Código Tributário Nacional proíbe que a lei tributária altere a definição de conceitos de direito privado.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

E foi exatamente esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se deu pelo julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 559937.

Todos os integrantes da Corte acompanharam o voto da relatora, ministra Ellen Gracie, que decidiu a favor dos contribuintes, considerando inconstitucional a norma que inclui o valor do ICMS, do próprio PIS e da COFINS à base de cálculo dessas contribuições nas operações de importação de bens e serviços.

A Corte entendeu que a lei extrapolou os limites previstos no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, letra 'a', da Constituição Federal, que prevê o valor aduaneiro como base de cálculo para as contribuições sociais.

A União, em sua defesa, alegou que não houve qualquer alteração no conceito de “valor aduaneiro”, pois, “continua a ser utilizado como base de cálculo do imposto de importação” e que quando agregou outras parcelas ao valor aduaneiro, do ICMS e do valor das próprias contribuições, teria sido adotada com objetivo de atender o princípio da isonomia, para tratar de forma igual os produtos importados e de fabricantes nacionais.

Mas a ministra Ellen Gracie, relatora, afastou esse argumento dizendo que o valor aduaneiro do produto importado já inclui frete, adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante, seguro, Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) sobre câmbio e outros encargos, que não incidem sobre os produtos nacionais.

No mesmo sentido decidiu o ministro Teori Zavascki, afirmando que existem diversas maneiras de alcançar a isonomia pretendida pela União, destacando que "O que não pode é, a pretexto do princípio da isonomia, ampliar uma base de cálculo que a Constituição não prevê".

Assim, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a parte final do inciso I, do artigo 7º, da Lei nº 10.865/2004, que inclui o “valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, à base de cálculo do PIS Importação e da COFINS Importação.

PAULO BASSIL HANNA NEJM